Premessa

Per apertura di un sinistro, in ambito civilistico, possiamo intendere qualsiasi conseguenza dannosa che sia l’esito di un atto sanitario o in generale di un trattamento sanitario (a titolo esemplificativo: una visita, un ricovero o un intervento). Sostanzialmente qualsiasi attività da cui sia derivato un danno per il paziente. Si precisa si d’ora che può essere rilevante anche l’inattività ai fini del riconoscimento di una responsabilità. Di fatti il danno potrebbe anche essere cagionato da una negligenza del sanitario che potrebbe per esempio non aver effettuato un esame (negligenza diagnostica) o non somministrato un farmaco necessario (imperizia esecutiva in forma omissiva). Altro elemento che può venire in rilievo è quello della carenza organizzativa: si pensi all’ipotesi in cui in un reparto di ostetricia non sia assicurata la presenza costante di un anestesista rianimatore.  

La segnalazione iniziale da parte del paziente  o dei suoi aventi causa

Tipicamente la struttura riceve una comunicazione (tramite p.e.c. o, più raramente, raccomandata) direttamente dal paziente o dal suo avvocato, nella quale viene mossa la contestazione relativa al suo operato e richiesto un ristoro per i danni cagionati. Queste comunicazioni potrebbero pervenire anche da soggetti diversi (ad esempio un’infortunistica o un tribunale per i diritti del malato), ma il mutamento del soggetto che prende effettivamente contatto non cambia la sostanza. La comunicazione potrebbe essere più o meno precisa, quindi già contenente indicazioni medico-legali ed una quantificazione specifica del danno (e.g. richiesta la somma di €. 50.000,00) oppure concludersi con una richiesta generica (e.g. si chiede il risarcimento di tutti i danni patiti dal paziente, nessuno escluso). La stessa inoltre può essere trasmessa direttamente dal paziente, dai suoi genitori (in caso di minorenne) oppure dal tutore/curatore/amministratore di sostegno in caso di soggetto privo in tutto o in parte della capacità di agire.

È opportuno che all’interno della struttura sia adottato un protocollo per la gestione dei sinistri. Il protocollo deve individuare il soggetto incaricato di vagliare le richieste che pervengono e monitorarne l’iter provvedendo ad espletare i successivi incombenti.

Le attività da svolgere ricevuta la comunicazione

Laddove la richiesta non appaia già ad una prima analisi del tutto inconferente (e.g. faccia riferimento a professionisti che non hanno mai collaborato con la struttura o non risulti che il paziente sia stato trattato) sarà cura del responsabile:

In via generale comunque l’esito dell’istruttoria (sia essa gestita internamente o dalla compagnia assicurativa) esiterà nel rigetto della richiesta ovvero nella formulazione di un’offerta transattiva per definire la vicenda.

Premessa

Per apertura di un sinistro, in ambito civilistico, possiamo intendere qualsiasi conseguenza dannosa che sia l’esito di un atto sanitario o in generale di un trattamento sanitario (a titolo esemplificativo: una visita, un ricovero o un intervento). Sostanzialmente qualsiasi attività da cui sia derivato un danno per il paziente. Si precisa si d’ora che può essere rilevante anche l’inattività ai fini del riconoscimento di una responsabilità. Di fatti il danno potrebbe anche essere cagionato da una negligenza del sanitario che potrebbe per esempio non aver effettuato un esame (negligenza diagnostica) o non somministrato un farmaco necessario (imperizia esecutiva in forma omissiva). Veniamo ora ad analizzare i passaggi con i quali la circostanza può essere portata all’attenzione del sanitario.

Il coinvolgimento del sanitario

Sostanzialmente il sanitario può:

  1. Ricevere una comunicazione (tipicamente una raccomandata o una p.e.c.) direttamente dal paziente o, più spesso, dal suo avvocato nella quale gli viene mossa la contestazione relativa al suo operato e richiesto un ristoro per i danni cagionati. Queste comunicazioni potrebbero pervenire anche da soggetti diversi (ad esempio un’infortunistica o un tribunale per i diritti del malato), ma il mutamento del soggetto che prende effettivamente contatto non cambia la sostanza. La comunicazione potrebbe essere più o meno precisa, quindi già contenente indicazioni medico-legali ed una quantificazione specifica del danno (e.g. richiesta la somma di €. 50.000,00) oppure concludersi con una richiesta generica (e.g. si chiede il risarcimento di tutti i danni patiti dal paziente, nessuno escluso).

Si noti che è quindi una buona prassi per il sanitario monitorare la propria casella p.e.c. sì da essere sempre in grado di venire a conoscenza di eventuali comunicazioni. Questo soprattutto perché (anche allineandosi alle nuove modifiche normative) la posta elettronica certificata è uno strumento sempre più utilizzato sia in sostituzione alla tradizionale raccomandata che in alternativa alla notifica degli atti processuali a mezzo dell’ufficiale giudiziario (anzi per le notifiche è il solo metodo da utilizzare ogni volta che la p.e.c. sia inserita nei pubblici registri).

Come anticipato la vicenda è qui trattata da un punto di vista civilistico, ma è comunque doveroso sottolineare che il sanitario potrebbe anche venire a conoscenza dei fatti tramite il cd. avviso di garanzia che è invece un atto di natura penale con cui il Pubblico Ministero informa il sanitario che si stanno svolgendo delle indagini che lo coinvolgono.  

Le attività da svolgere ricevuta la comunicazione

 Una volta ricevuta una di queste comunicazioni per il sanitario è importante attivarsi presso la propria compagnia assicurativa per segnalare la circostanza. In merito è importante che il medico conosca bene la sua polizza perché è in quel documento che trova le indicazioni per una corretta segnalazione. La circostanza non è di poco conto perché una segnalazione fatta in maniera approssimativa o errata potrebbe comportare delle eccezioni di operatività. Altrimenti detto possono darsi casi in cui l’assicurazione a causa di una apertura di sinistro non corretta o tardiva sostenga di non poter procedere a tenere indenne il medico dalla conseguenze dannose obbligandolo con ciò a pagare di tasca propria (in tutto o in parte) i danni che potrebbero essere accertati in relazione al sinistro.

Da segnalare che le tempistiche di legge per l’apertura di un sinistro sono pari a 3 giorni, ma è ammesso che venga individuato nel contratto assicurativo un termine diverso.

Ad ogni modo versandosi in situazioni di dubbio è sempre preferibile prendere contatto con l’assicurazione che assumere un atteggiamento attendista.

Per quanto riguarda invece la necessità di contattare un legale anche in questo caso bisognerà fare riferimento alla polizza perché spesso l’assistenza dell’avvocato è ricompresa nei servizi garantiti dall’assicuratore (quindi in questo caso sarà la stessa compagnia ad indicare l’avvocato), diversamente è certamente utile coinvolgere un proprio legale di fiducia tenendo conto del fatto che, in questi casi, prima il professionista viene coinvolto più ampio è il margine di azione che ha per una miglior tutela dell’assistito.

Premessa

Per apertura di un sinistro, in ambito civilistico, possiamo intendere qualsiasi conseguenza dannosa che sia l’esito di un atto sanitario o in generale di un trattamento sanitario (a titolo esemplificativo: una visita, un ricovero o un intervento). Sostanzialmente qualsiasi attività da cui sia derivato un danno per il paziente o per un suo parente. Infatti è possibile agire contro la struttura sanitaria od i sanitari stessi sia in nome e per conto proprio (quindi per  esempio per un intervento che non ha curato la malattia o l’ha aggravata) sia per far valere il danno causato dalla perdita di un familiare (per esempio perché la diagnosi sbagliata ha comportato la morte del fratello o di un genitore).

Come valutare la sussistenza di responsabilità

Quando si ha il dubbio che l’attività medica abbia cagionato dei danni è importante rivolgersi a dei professionisti. Può infatti darsi il caso che il danno effettivamente ci sia, ma che non sia imputabile in alcun modo a carenze della struttura sanitaria o degli operatori che vi lavorano all’interno. Pensiamo ad esempio ad un intervento effettuato in seguito ad un sinistro stradale che non abbia del tutto risolto i problemi derivanti da una frattura alla gamba, per cui non sarà più possibile per il paziente camminare senza un tutore: ecco in questo caso può ben essere che l’intervento chirurgico sia stato eseguito tempestivamente ed al meglio dal medico, ma che il trauma fosse talmente grave da non consentire di rimediare totalmente ai danni subiti. In questo caso i danni derivanti dalle limitazioni alla funzionalità dell’arto che il paziente rilevi dopo l’intervento non potranno essere posti a carico dei medici o della struttura.

In prima istanza dunque è utile rivolgersi ad un avvocato (ovvero ad un’infortunistica o ad altre forme associative a tutela dei diritti) per farsi affiancare nella gestione della vicenda. Il primo passaggio fondamentale è raccogliere tutta la documentazione sanitaria del paziente danneggiato che dovrà essere valutata da un medico-legale al fine di verificare: la sussistenza di una danno derivante da attività sanitaria e la sua quantificazione.

Deve essere comunque chiaro che è certamente possibile inviare una lettera con le richieste risarcitorie anche senza aver chiesto un parere medico-legale. Tuttavia così facendo risulta molto complesso individuare l’importo del risarcimento nonché si corre il rischio di formulare una richiesta priva di fondamento. Va sul punto tenuto presente che trasmettere una richiesta risarcitoria senza specifiche rende quantomeno difficile avviare una trattativa proficua. Questo perché chi riceve la richiesta non ha modo di avere già in prima battuta un quadro chiaro della contestazione che viene mossa.

Da ultimo va evidenziato che per poter consentire al medico-legale di fare una valutazione completa lo stato del paziente deve essere (almeno in grand parte) stabilizzato. Quindi per esempio ad esito di un intervento mal riuscito alla spalla, il paziente potrebbe attraversare un primo momento in un cui il braccio risulta totalmente bloccato, un secondo in cui, iniziando la fisioterapia, il braccio inizia a recuperare dei movimenti e, solo dopo quattro mesi, verificare che ha definitivamente perso le capacità di movimento nella misura del 50%. Sarà in questo ultimo momento che il danno potrà dirsi stabilizzato e potrà essere fatta una valutazione definitiva sulla lesione subita.

Sul punto va tenuto presente unicamente che il termine di prescrizione per l’esercizio dell’azione è di 10 anni (per la responsabilità contrattuale) e di 5 anni (per la responsabilità extracontrattuale).

Come procedere una volta verificata la presenza di un danno da responsabilità medica

Una volta accertato e quantificato il danno è consigliabile, come primo passaggio, far trasmettere dal proprio fiduciario la richiesta di risarcimento. Questa missiva è idonea ad interrompere la prescrizione. Si tratta sostanzialmente di una lettera, che può essere rivolta unicamente alla struttura oppure sia alla struttura che ai sanitari coinvolti, con la quale vengono descritti i fatti, quantificati i danni e richiesto il risarcimento. La lettera potrà essere inviata anche solo al sanitario laddove il paziente sia stato trattato da un professionista che lavora completamente in proprio.

Le tempistiche a questo punto sono variabili perché la struttura potrebbe avere una propria compagnia assicurativa da attivare o valutare la necessità di coinvolgere i propri sanitari (che a loro volta dovranno sentire le proprie assicurazioni). In genere passa qualche mese prima di ricevere un riscontro compiuto che può essere o un rigetto (perché non vengono ritenuti sussistenti profili di responsabilità) oppure la formulazione di un’offerta per definire la vicenda fuori della aule dei tribunali. Come già chiarito i tempi possono variare secondo molteplici fattori quali la complessità del caso o il numero di soggetti coinvolti.

Certamente la trattativa potrebbe comportare delle riduzioni dell’importo richiesto con la prima richiesta, ma d’altronde assicura un tempo molto più veloce di un giudizio per la chiusura della pratica nonché più economico considerato che la causa comporta che, in attesa del provvedimento conclusivo, sia il paziente a sostenere le spese di giudizio. Ad ogni modo la valutazione deve essere compiuta caso per caso con l’assistenza dal proprio professionista di fiducia.

Comunque se il sinistro viene chiuso dopo questa trattativa non vi sono ulteriori problemi, salvo verificare il buon fine dei pagamenti. Diversamente si aprirà la possibilità di avviare il procedimento di mediazione ovvero di depositare un ricorso ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c. (accertamento tecnico preventivo con finalità conciliative). La scelta è rimessa al danneggiato (ed è assolutamente da valutare sempre con l’aiuto di un professionista), ma è comunque obbligata, nel senso che la Legge Gelli-Bianco stabilisce che per ottenere il risarcimento in via giudiziale sia necessario attivare una di queste due procedure.


Premessa
Abbiamo già individuato nel precedente articolo le ipotesi di raccolta del consenso che potremmo definire ordinarie. Come si può infatti agevolmente immaginare vi sono delle situazioni in cui il medico, per le circostanza del caso concreto, non ha l’oggettiva possibilità di fermarsi con il paziente elencare le possibilità operative, consentirgli di riflettere o attendere un soggetto che possa ricevere le informazioni al suo posto. Ancora potrebbe darsi il caso che il soggetto che deve ricevere le cure sia un minorenne oppure una persona in stato di evidente incapacità di comprendere le informazioni ricevute.
Come si può agire per evitare di incorrere nella violazione dei diritti del paziente?

Casistica
Allorché sussistano condizioni di urgenza ed in caso di pericolo per la vita di una persona, che non possa esprimere, al momento, volontà contraria, il medico deve agire e prestare l’assistenza e le cure indispensabili. Naturalmente questa ipotesi deve intendersi rigorosamente circoscritta ai soli interventi di estrema necessità e, ad esito degli stessi, va comunque esposta in maniera dettagliata la situazione al paziente. Gli unici casi esclusi sono quelli in cui il paziente abbia già fornito ai sanitari disposizioni diverse in un momento precedente alla situazione di criticità. Si tratta delle cd. DAT (Disposizioni Anticipate di Trattamento) con le quali il paziente può validamente prestare o meno il consenso a determinati possibili interventi in via anticipata. Si pensi a titolo esemplificativo del paziente consapevole di essere in fase terminale che rifiuta la rianimazione e a favore della sedazione profonda.
Al di fuori di questa particolari ipotesi, quanto si tratta, tipicamente dei cd. interventi salva-vita, il consenso viene ritenuto presunto.
Laddove il soggetto che deve ricevere l’intervento diagnostico o terapeutico sia minorenne, interdetto o sottoposto ad amministrazione di sostegno il consenso deve essere rilasciato dal legale rappresentante.

In materia di responsabilità sanitaria, l’inadempimento dell’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente assume diversa rilevanza causale a seconda che sia dedotta la violazione del diritto all’autodeterminazione o la lesione del diritto alla salute posto che, se, nel primo caso, l’omessa o insufficiente informazione preventiva evidenzia “ex se” una relazione causale diretta con la compromissione dell’interesse all’autonoma valutazione dei rischi e dei benefici del trattamento sanitario, nel secondo, invece, l’incidenza eziologica del deficit informativo sul risultato pregiudizievole dell’atto terapeutico correttamente eseguito dipende dall’opzione che il paziente avrebbe esercitato se fosse stato adeguatamente informato ed è configurabile soltanto in caso di presunto dissenso, con la conseguenza che l’allegazione dei fatti dimostrativi di tale scelta costituisce parte integrante dell’onere della prova, gravante sul danneggiato, del nesso eziologico tra inadempimento ed evento dannoso. Ciò non esclude comunque che, anche qualora venga dedotta la violazione del diritto all’autodeterminazione, sia indispensabile allegare specificamente quali altri pregiudizi, diversi dal danno alla salute eventualmente derivato, il danneggiato abbia subìto, dovendosi negare un danno in “re ipsa”.

Introduzione

Nell’ordinamento italiano la disciplina della responsabilità civile si suddivide secondo due macro-categorie, che presentano un diverso onere probatorio, incombente in capo a chi voglia far valere le proprie ragioni in sede giudiziale:

  1. La responsabilità contrattuale, disciplinata dagli artt. 1218 e ss. c.c., in forza della quale il soggetto che esegue la propria prestazione in adempimento di un contratto è tenuto al risarcimento del danno che abbia cagionato. In ambito sanitario questa impostazione comporta che l’attore (ovvero il danneggiato che agisca giudizialmente) possa limitarsi a provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia e meramente allegare l’inadempimento qualificato che ritiene idoneo ad aver cagionato il danno lamentato (causa o concausa efficiente). Il debitore (tipicamente la struttura) per evitare la condanna al risarcimento dovrà dimostrare che non c’è stato inadempimento oppure che lo stesso non è stato rilevante dal punto di vista eziologico (altrimenti detto non è la causa del danno che si è verificato). 
  2. La responsabilità extracontrattuale: disciplinata dagli artt. 2043 e ss. c.c., secondo la quale chiunque cagioni ad altri un danno ingiusto tenendo una condotta colposa o dolosa è tenuto a risarcire il danno che ha cagionato. Corrisponde al generale principio del neminem leadere. Tale elemento si traduce nella fatto che chi agisce per far valere un danno dovrà provare: che la condotta è stata effettivamente tenuta dall’operatore sanitario, il verificarsi dell’evento dannoso, il nesso causale tra l’azione (o l’omissione) ed il danno, nonché l’elemento soggettivo (ovvero la circostanza che il sanitario abbia agito con colpa o dolo). Già ad una prima lettura si comprende dunque che l’onere probatorio in tale ipotesi è maggiormente gravoso rispetto alla prima.

La struttura sanitaria

La distinzione sopra riportata è di particolare rilevanza in ambito sanitario, tant’è vero che è espressamente richiamata nella legge che primariamente disciplina questa materia, ovvero la legge n. 24/2017 (cd. legge Gelli-Bianco). Infatti è la stessa normativa che riconosce come contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria. In particolare si tratta di una fattispecie di responsabilità diretta per fatto altrui che trova fondamento, ai sensi dell’art. 1228 c.c., nella circostanza che la struttura per adempiere alla propria prestazione contrattuale utilizza dei terzi (ovvero i sanitari) del cui operato si assume il rischio. Da tanto discende che il paziente che intenda agire nei confronti della struttura dovrà dimostrare esclusivamente di essere stato trattato presso la stessa e che il trattamento abbia cagionato un danno alla sua salute. Di norma questa è la situazione più tipica, ovvero il paziente si reca in una struttura sanitaria, pubblica o privata, e viene sottoposto ad esami o trattamenti dai sanitari che collaborano con la stessa, gli viene cagionato un danno e pertanto agisce contro la struttura al fine di ottenerne il risarcimento.

L’esercente la professione sanitaria

La posizione del medico è invece più di frequente (ma non esclusivamente) ricondotta ad ipotesi di responsabilità extracontrattuale. Tipicamente infatti il professionista sanitario opera all’interno di strutture (con contratto libero professionale o quale dipendente) pertanto, come abbiamo visto, in via principale è la struttura a dover rispondere del suo operato. In tutti questi casi tuttavia la struttura ha uno strumento di rivalsa nei suoi confronti. In particolare, ai sensi dell’art. 9 della legge Gelli-Bianco, laddove la struttura sia condannata a dover risarcire un danno derivato al paziente e cagionato da una condotta gravemente colposa o dolosa del medico, può richiedere che il medico sia condannato a tenerla indenne (secondo la percentuale che sarà stabilita in sede giudiziale). Va evidenziato che il limite che la legge espressamente pone, sempre con l’art. 9 citato, è proprio la presenza di una condotta gravemente colposa o dolosa dell’esercente la professione sanitaria, dal che discende che laddove il medico abbia agito con colpa lieve la struttura non potrà ottenere il riconoscimento di alcuna somma a carico del sanitario.

Si noti che la possibilità del paziente di agire in via prioritaria contro la struttura ed il fatto che la struttura possa poi (nello stesso o in altro procedimento) proporre a sua volta l’azione di rivalsa nei confronti del sanitario, non escludono l’eventualità che il paziente agisca già in prima istanza sia contro il sanitario che contro la struttura. La scelta è liberamente rimessa a colui che avvia l’azione. Semplicemente il danneggiato che chiami in giudizio contemporaneamente la struttura ed il medico avrà un onere della prova diversificato, come indicato nel paragrafo precedente. In particolare, dovrà meramente allegare l’inadempimento per provare la responsabilità contrattuale della struttura mentre sarà tenuto a provare l’inadempimento e l’elemento soggettivo (colpa o dolo) per far accertare la responsabilità extracontrattuale del sanitario.

Da ultimo si noti che tutto quanto detto sin ora non esclude comunque che l’esercente la professione sanitaria possa comunque essere chiamato a rispondere per responsabilità contrattuale laddove abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Si pensi, a titolo esemplificativo, all’ipotesi in cui non vi siano strutture coinvolte e che il medico abbia ricevuto presso il proprio studio privato il paziente sbagliando una diagnosi e con ciò cagionando un danno al proprio paziente.

Naturalmente in entrambe le ipotesi (cioè sia in caso di responsabilità contrattuale che extracontrattuale) il medico potrà sempre chiamare in giudizio al propria assicurazione al fine di richiedere l’attivazione della copertura della sua polizza professionale.