La questione trattata è talmente peculiare da essere un caso più unico che raro ed è inerente ai rapporti che intercorrono tra asserita abusività della costruzione, tutela del legittimo affidamento e diritto all’abitazione.
FATTO
Si tratta di una civile abitazione costruita in base ad un titolo edilizio rilasciato dal Comune nel 1977 al Sig. Caio, ora defunto
Quarant’anni dopo il Comune ha riscontrato una divergenza tra il numero di particella oggetto di vendita dallo stesso Comune al Sig. Caio e la particella sulla quale quest’ultimo edificò la casa di abitazione.
La particella indicata nell’atto notarile era indicata con il numero 123 mentre la casa di abitazione risulta interamente costruita sull’attigua particella contrassegnata dal numero 456.
Cos’era accaduto? Il testo del provvedimento di concessione edilizia recava la particella numero 123 ma l’elaborazione grafica allegata indicava la particella numero 456, così l’impresa edile ha costruito su quest’ultimo terreno di proprietà comunale.
Il Comune ha così ordinato la demolizione della casa di abitazione agli eredi del Sig. Caio sul presupposto che le opere in contestazione, stante la loro consistenza realizzate sulla particella n. 456 di proprietà comunale, debbono essere considerate interventi di nuova costruzione e pertanto occorre procedere ai sensi dell’art.31 del DPR 380/2001, disponendo la demolizione delle opere sopra descritte e il ripristino dello stato preesistente all’abuso effettuato.
Gli eredi hanno impugnato tale provvedimento innanzi al TAR Lecce sostenendo che il Comune avrebbe dovuto considerare che quella costruzione venne realizzata (40 anni prima) in base ad un titolo edilizio, tale titolo esiste ed è valido finché non venga annullato.
Se la costruzione è stata realizzata in forza di un titolo edilizio allora non può definirsi abusiva e non può essere assoggettata alle gravissime misure sanzionatorie della demolizione e del ripristino dello stato dei luoghi.
Peraltro il Comune ha adottato l’ordinanza in virtù dell’art.31 del Testo Unico dell’Edilizia quando, invece, la norma applicabile al caso di specie può essere, al limite, quella di cui all’art.35 del medesimo Testo Unico considerato che il supposto abuso consisterebbe nella edificazione su suolo di proprietà del Comune e del suo patrimonio disponibile.
Tale norma impone una “previa diffida non rinnovabile” prima dell’ordine di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi e tale diffida non è stata esperita dal Comune nel caso in questione.
Inoltre il Comune, nell’adottare l’ordinanza di demolizione, non ha indicato quale sarebbe l’interesse pubblico sotteso a procedere in tal senso né ha adeguatamente ponderato tale interesse pubblico con il lunghissimo tempo trascorso ed il legittimo affidamento dei privati.
LA POSIZIONE DEL TAR LECCE
Il TAR Lecce ha accolto le tesi difensive di parte ricorrente con sentenza TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 16.5.2023, n.650.
Precisamente i giudici amministrativi salentini hanno sostenuto che l’errore nella localizzazione dell’intervento non sarebbe stato commesso in fase di esecuzione bensì già in sede di richiesta del titolo edilizio, titolo poi rilasciato dal Comune.
Dunque, prosegue il TAR Lecce, non è corretto affermare che le opere de quibus sono state realizzate in difetto di titolo (o in totale difformità dal medesimo) poiché il titolo esiste e l’intervento è stato eseguito in conformità al medesimo anche per ciò che concerne la localizzazione del manufatto.
L’amministrazione comunale avrebbe dovuto procedere, ricorrendone i presupposti, all’annullamento d’ufficio della concessione edilizia ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990, mentre ha ordinato direttamente la demolizione dell’abitazione, senza osservare la legittima sequenza procedimentale.
Si pone così un altro tema: sussistono in questo caso i presupposti all’annullamento in autotutela ex art.21 nonies della legge 241/1990? A parere di chi scrive no dal momento che l’esercizio del potere di annullamento in autotutela deve essere esercitato entro termini ragionevoli e con motivazione adeguata.
La concessione edilizia in questione era del 1977 quando, per intenderci Ronald Reagan non era ancora stato eletto Presidente degli Stati Uniti e Karol Wojtyla era semplicemente cardinale ed arcivescovo di Cracovia.
Difficile sostenere che l’annullamento in autotutela fosse esercitato, in tal caso, entro termini ragionevoli.
L’OPPOSTA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Il Comune ha, tuttavia proposto appello in Consiglio di Stato il quale ha ribaltato la decisione con sentenza Consiglio di Stato, Sez. VII, 4.4.2025, n.2919.
Secondo il Consiglio di Stato non può dubitarsi che l’immobile sia stato realizzato “in totale difformità” dal titolo edilizio che certamente non prevedeva, né poteva prevedere, l’edificazione di un lotto diverso da quello del “titolo di proprietà”.
Secondo il Consiglio di Stato il concetto di “modifica sostanziale della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza”, e, quindi, di variazione essenziale assoggettabile a sanzione demolitoria in virtù del combinato disposto degli artt. 31 e 32, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001, assume rilievo determinante “lo spostamento del manufatto su un’area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista”.
Inoltre, proseguono i giudici del Consiglio di Stato, in caso di discordanza tra quanto descritto nella relazione tecnica allegata alla domanda di concessione edilizia (ovvero nell’istanza o nel titolo abilitativo) e quanto rappresentato graficamente nelle tavole progettuali degli elaborati grafici, la valenza del dato letterale, ove il medesimo sia formulato in modo chiaro, prevale su quella del segno grafico.
Il Consiglio di Stato sostiene che non possono essere valorizzati i rilievi circa il lungo tempo trascorso dalla edificazione ed il legittimo affidamento in quanto l’ordine di demolizione per sanzionare l’abuso realizzato è un potere avente natura vincolata volto al ripristino della legittimità violata che non ammette deroghe neanche nel caso in cui, come nel caso di specie, l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso o il titolare attuale non ne sia il responsabile.
Infine il giudice amministrativo d’appello conclude nel senso di ritenere inapplicabile il richiamo alla giurisprudenza comunitaria, specie CEDU allegate dalla difesa di parte privata, in quanto la misura sanzionatoria non appare sproporzionata, considerato che si tratta per definizione di edificazioni insanabili ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. 380 del 2001, che prevede la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi in caso di intervento eseguito in assenza o totale difformità dal permesso di costruire su “suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici”.
Pertanto accoglie l’appello proposto dal Comune e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado proposto dagli eredi del Sig. Caio, con conseguente conferma dei provvedimenti con esso impugnati.
CONCLUSIONI
La decisione del Consiglio di Stato andrebbe valutata anche con riferimento alla giurisprudenza europea la quale ha chiarito che il problema del rispetto del principio di proporzionalità nell’esecuzione dell’ordine di demolizione rileva quando viene in gioco il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di una persona, di cui all’art. 8 della CEDU, il quale è configurabile in relazione all’immobile destinato ad abituale abitazione della stessa (Corte EDU, sentenza 4.8.2020, Kaminskas c. Lituania e sentenza 21.4.2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria).
Tale decisione non si conforma, dunque, a quanto affermato non solo dalla giurisprudenza CEDU ma anche con alcuni orientamenti della giustizia amministrativa.
In passato il giudice amministrativo ha ritenuto illegittimo per violazione del principio di proporzionalità l’ordine di demolizione emanato a distanza di oltre 40 anni dalla realizzazione delle opere abusive allorquando la destinazione delle stesse abbia carattere abitativo-residenziale, in quanto il tempo trascorso dalla realizzazione della costruzione abusiva all’ordine di demolizione assume rilevanza per la valutazione della proporzionalità della sanzione demolitoria, ai sensi dell’art. 8 della CEDU, atteso che la giurisprudenza della Corte EDU ha più volte ribadito la non proporzionalità della sanzione in quanto rappresenta una marcata ingerenza nei diritti dei ricorrenti che da anni abitavano l’immobile (T.A.R. Napoli, Sez. III, 10.8.2020, n.3552).
Il Consiglio di Stato, al contrario del TAR Lecce, non ha valorizzato né la giurisprudenza CEDU né il lungo lasso di tempo trascorso.
Non resta, dunque, che adire la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo cui si può ricorrere quando tutti i gradi interni sono esauriti come in questo caso.
Il caso in questione riguarda una coppia di genitori il cui figlio è stato escluso dalle graduatorie delle scuole materne per un supposto errore informatico.
Il Comune in questione aveva stabilito che la domanda potesse essere inoltrata secondo tre distinte modalità: a sportello, da PEC a PEC, da mail ordinaria a PEC.
I genitori avevano scelto quest’ultima modalità ed hanno inviato la domanda nei termini prescritti dal bando.
Dopo l’invio della domanda tramite email, dall’indirizzo PEC indicato non è stato recapitato alcun messaggio di errore e/o anomalia ed i genitori sono rimasti in attesa di ricevere una ricevuta del ricevimento della domanda di iscrizione.
Una volta pubblicata la graduatoria i genitori apprendevano che tra gli alunni inseriti nell’elenco non vi era loro figlio.
Dopo un’infruttuosa interlocuzione col Comune i summenzionati genitori si rivolgevano al Difensore Civico Regionale, chiedendo un intervento sul Comune al fine di riaprire il procedimento di formazione della graduatoria, in quanto palesemente viziato sotto molteplici aspetti.
Il Difensore Civico, evidenziando diverse criticità ed illegittimità dell’iter procedurale seguito dal Comune, invitava quest’ultimo a riesaminare l’istanza avanzata dai genitori del minore valutando una deroga al numero dei bambini ammessi ovvero la concessione di un “valido sostegno economico a favore della famiglia affinché possa iscrivere il bimbo in altra struttura privata” così da riparare il danno causato.
Di fronte al silenzio ed all’inerzia del Comune i genitori hanno proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale.
La difesa del ricorrente ha eccepito l’esistenza di plurimi vizi di legittimità del provvedimento d’esclusione.
In primo luogo, il Comune ha violato il principio di tassatività delle cause di esclusione introducendo surrettiziamente una causa di esclusione ex post, non prevista dal bando: il non aver ottenuto il numero di protocollo. Di conseguenza il Comune ha violato il principio del favor partecipationis.
In secondo luogo, il Comune ha omesso l’invio del preavviso di diniego previsto dall’art.10 bis della legge 241/1990 (legge sul procedimento amministrativo).
Inoltre, il provvedimento del Comune risulta viziato anche da eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di motivazione, dell’illogicità, della contraddittorietà, dell’irragionevolezza.
Il Comune ha, infatti, ammesso la correttezza dell’invio della domanda avanzata dai genitori ricorrenti. Tuttavia senza alcuna motivazione e senza esplicitare l’iter logico ed argomentativo alla base della propria decisione ha concluso disponendo il non accoglimento dell’istanza di riesame presentata dagli odierni ricorrenti.
Non solo.
Nella seduta del consiglio comunale, ove vi era all’ordine del giorno la situazione descritta, l’assessore competente ha affermato che l’accoglimento dell’istanza dei genitori del minore escluso dalle graduatorie avrebbe creato un caso di iniquità perché riaprendo la graduatoria entrerebbe il loro bambino ma ne uscirebbe un altro.
Gli avvocati dei genitori ricorrenti hanno ricordato che è proprio la finalità della graduatoria quello di sancire, secondo criteri prestabiliti e trasparenti, chi sono gli ammessi e chi non è ammesso.
È, invece, palesemente illegittimo rifiutarsi di prendere in considerazione una domanda presentata correttamente nei termini e secondo le modalità stabilite dal bando per il solo motivo di non voler riformulare la graduatoria perché altrimenti ci sarebbe qualcuno che verrebbe escluso.
La difesa dei genitori ha poi ravvisato la violazione, da parte del Comune, anche delle norme sulla protocollazione delle istanze presentate (art. 18 bis l. 7.8.1990 n. 241 ed art. 53 Dpr 28.12.2000 n. 445).
Con un quinto motivo di impugnazione si è eccepito il difetto di competenza e la violazione del regolamento comunale in quanto la non ammissione del piccolo è stata deliberata da una decisione del Comitato di Partecipazione. Tale Comitato è sì previsto dal regolamento del Comune, ma il compito affidatogli è quello di formulare le graduatorie, secondo i criteri prestabiliti e trasparenti, non di decidere su eventuali ricorsi.
Non potrebbe, del resto, essere diverso. Diversamente argomentando, infatti, si porrebbe una rilevante questione di conflitto d’interesse posto che tale organo è composto sia da educatori che da genitori, questi ultimi ovviamente parte in causa delle decisioni sulle ammissioni/non ammissioni in graduatoria in seguito alla proposizione di un ricorso. Ne consegue che, nel caso trattato, tale Comitato ha assunto una decisione che non rientrava nei poteri attribuitoli dal Regolamento, comportando con ciò l’illegittimità degli atti impugnati.
Gli avvocati dei genitori ricorrenti hanno argomentato citando l’affine giurisprudenza amministrativa in tema di gare elettroniche e precisamente quella per il quale il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a una gara grava sulla stazione appaltante, che unilateralmente ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti la quale deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui essa si avvale.
La difesa dei ricorrenti ha, inoltre, ritenuto che il Comune avrebbe potuto/dovuto attivare una sorta di soccorso istruttorio in favore dei genitori del bimbo escluso così da ripristinare la legittimità della procedura.
Il TAR Bologna ha valorizzato proprio questo assunto, con ordinanza 29.7.2022, n.406 rilevando che l’esclusione del figlio minore dei ricorrenti va censurata per erronea applicazione della normativa dettata in ordine alle modalità di presentazione delle domande di iscrizione, laddove il bando comunale ha espressamente contemplato l’ipotesi di inoltro della istanza di iscrizione a mezzo di mail di posta elettronica ordinaria con conseguente attivazione nel caso di specie dell’onere di soccorso istruttorio nei confronti della parte ricorrente.
È pertanto esperibile lo strumento del soccorso istruttorio il quale si conferma l’istituto giuridico privilegiato per la concreta realizzazione di quanto contemplato dall’art.1, comma 2 bis della legge 241/1990 che dispone che i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione sono improntati ai principi di collaborazione e di buona fede.
Può un militare che gode dei benefici di cui alla legge 104/1992 (c.d. legge per i disabili) essere trasferito d’autorità?
Il caso riguarda un militare sottoposto ad indagine penale trasferito d’autorità a ben 559 km dalla sua residenza e da quella della sua famiglia.
È un caso paradigmatico del rapporto tra diritto amministrativo e diritto penale.
Il militare in questione gode dei benefici di cui alla legge 104/1992 per assistere la moglie disabile. Inoltre, nell’ambito del procedimento penale, il GIP ha rigettato l’applicazione di misura cautelare ritenendo che nessun indizio di reità gravasse sul medesimo.
Il militare ha perciò proposto ricorso lamentando l’eccesso di potere e la violazione del principio di proporzionalità oltreché la violazione della legge 104/1992 anche alla luce dell’art.32 della Costituzione.
Il TAR Bari ha accolto il ricorso cautelare con ordinanza n.470/2020. L’Avvocatura dello Stato ha proposto ricorso che è stato respinto in sede cautelare dal Consiglio di Stato con ordinanza 6469/2020 che ha confermato la decisione del TAR Bari.
Dopodiché il TAR Bari in sede di merito, rovesciando la sua precedente decisione, ha ritenuto legittimo il trasferimento d’autorità in quanto:
- l’individuazione della sede non è contraddittoria rispetto all’avvenuta concessione dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3, l. n. 104 del 1992 per l’assistenza del coniuge e alla riconosciuta possibilità di chiederli nuovamente (ove di interesse), una volta avvenuto il trasferimento;
- la moglie del ricorrente non è vincolata alla permanenza nel luogo di residenza a causa del suo lavoro ed anzi in quanto insegnante può trasferirsi nella sede di servizio del proprio coniuge essendo prevista in questi casi una corsia preferenziale in deroga alla posizione in graduatoria.
Il militare ha dunque proposto appello ed il Consiglio di Stato il quale ha accolto il ricorso con ordinanza n.924/2021 in considerazione del fatto che il trasferimento impugnato potrebbe comportare significativi pregiudizi per le abitudini di vita dei componenti del nucleo familiare.
In sede di merito il Consiglio di Stato ha definitivamente accolto il ricorso del militare con sentenza n.49/2022 in quanto nel caso di specie, pur prevalendo le esigenze organizzative dell’amministrazione, e pur dovendo ritenersi prioritario l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio sono stati totalmente trascurate le esigenze del militare.