ESCLUSIONE DALLE GRADUATORIE DELL’ASILO PER ERRORE INFORMATICO: È POSSIBILE OPERARE UN “SOCCORSO ISTRUTTORIO”?
Il caso in questione riguarda una coppia di genitori il cui figlio è stato escluso dalle graduatorie delle scuole materne per un supposto errore informatico.
Il Comune in questione aveva stabilito che la domanda potesse essere inoltrata secondo tre distinte modalità: a sportello, da PEC a PEC, da mail ordinaria a PEC.
I genitori avevano scelto quest’ultima modalità ed hanno inviato la domanda nei termini prescritti dal bando.
Dopo l’invio della domanda tramite email, dall’indirizzo PEC indicato non è stato recapitato alcun messaggio di errore e/o anomalia ed i genitori sono rimasti in attesa di ricevere una ricevuta del ricevimento della domanda di iscrizione.
Una volta pubblicata la graduatoria i genitori apprendevano che tra gli alunni inseriti nell’elenco non vi era loro figlio.
Dopo un’infruttuosa interlocuzione col Comune i summenzionati genitori si rivolgevano al Difensore Civico Regionale, chiedendo un intervento sul Comune al fine di riaprire il procedimento di formazione della graduatoria, in quanto palesemente viziato sotto molteplici aspetti.
Il Difensore Civico, evidenziando diverse criticità ed illegittimità dell’iter procedurale seguito dal Comune, invitava quest’ultimo a riesaminare l’istanza avanzata dai genitori del minore valutando una deroga al numero dei bambini ammessi ovvero la concessione di un “valido sostegno economico a favore della famiglia affinché possa iscrivere il bimbo in altra struttura privata” così da riparare il danno causato.
Di fronte al silenzio ed all’inerzia del Comune i genitori hanno proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale.
La difesa del ricorrente ha eccepito l’esistenza di plurimi vizi di legittimità del provvedimento d’esclusione.
In primo luogo, il Comune ha violato il principio di tassatività delle cause di esclusione introducendo surrettiziamente una causa di esclusione ex post, non prevista dal bando: il non aver ottenuto il numero di protocollo. Di conseguenza il Comune ha violato il principio del favor partecipationis.
In secondo luogo, il Comune ha omesso l’invio del preavviso di diniego previsto dall’art.10 bis della legge 241/1990 (legge sul procedimento amministrativo).
Inoltre, il provvedimento del Comune risulta viziato anche da eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di motivazione, dell’illogicità, della contraddittorietà, dell’irragionevolezza.
Il Comune ha, infatti, ammesso la correttezza dell’invio della domanda avanzata dai genitori ricorrenti. Tuttavia senza alcuna motivazione e senza esplicitare l’iter logico ed argomentativo alla base della propria decisione ha concluso disponendo il non accoglimento dell’istanza di riesame presentata dagli odierni ricorrenti.
Non solo.
Nella seduta del consiglio comunale, ove vi era all’ordine del giorno la situazione descritta, l’assessore competente ha affermato che l’accoglimento dell’istanza dei genitori del minore escluso dalle graduatorie avrebbe creato un caso di iniquità perché riaprendo la graduatoria entrerebbe il loro bambino ma ne uscirebbe un altro.
Gli avvocati dei genitori ricorrenti hanno ricordato che è proprio la finalità della graduatoria quello di sancire, secondo criteri prestabiliti e trasparenti, chi sono gli ammessi e chi non è ammesso.
È, invece, palesemente illegittimo rifiutarsi di prendere in considerazione una domanda presentata correttamente nei termini e secondo le modalità stabilite dal bando per il solo motivo di non voler riformulare la graduatoria perché altrimenti ci sarebbe qualcuno che verrebbe escluso.
La difesa dei genitori ha poi ravvisato la violazione, da parte del Comune, anche delle norme sulla protocollazione delle istanze presentate (art. 18 bis l. 7.8.1990 n. 241 ed art. 53 Dpr 28.12.2000 n. 445).
Con un quinto motivo di impugnazione si è eccepito il difetto di competenza e la violazione del regolamento comunale in quanto la non ammissione del piccolo è stata deliberata da una decisione del Comitato di Partecipazione. Tale Comitato è sì previsto dal regolamento del Comune, ma il compito affidatogli è quello di formulare le graduatorie, secondo i criteri prestabiliti e trasparenti, non di decidere su eventuali ricorsi.
Non potrebbe, del resto, essere diverso. Diversamente argomentando, infatti, si porrebbe una rilevante questione di conflitto d’interesse posto che tale organo è composto sia da educatori che da genitori, questi ultimi ovviamente parte in causa delle decisioni sulle ammissioni/non ammissioni in graduatoria in seguito alla proposizione di un ricorso. Ne consegue che, nel caso trattato, tale Comitato ha assunto una decisione che non rientrava nei poteri attribuitoli dal Regolamento, comportando con ciò l’illegittimità degli atti impugnati.
Gli avvocati dei genitori ricorrenti hanno argomentato citando l’affine giurisprudenza amministrativa in tema di gare elettroniche e precisamente quella per il quale il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a una gara grava sulla stazione appaltante, che unilateralmente ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti la quale deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui essa si avvale.
La difesa dei ricorrenti ha, inoltre, ritenuto che il Comune avrebbe potuto/dovuto attivare una sorta di soccorso istruttorio in favore dei genitori del bimbo escluso così da ripristinare la legittimità della procedura.
Il TAR Bologna ha valorizzato proprio questo assunto, con ordinanza 29.7.2022, n.406 rilevando che l’esclusione del figlio minore dei ricorrenti va censurata per erronea applicazione della normativa dettata in ordine alle modalità di presentazione delle domande di iscrizione, laddove il bando comunale ha espressamente contemplato l’ipotesi di inoltro della istanza di iscrizione a mezzo di mail di posta elettronica ordinaria con conseguente attivazione nel caso di specie dell’onere di soccorso istruttorio nei confronti della parte ricorrente.
È pertanto esperibile lo strumento del soccorso istruttorio il quale si conferma l’istituto giuridico privilegiato per la concreta realizzazione di quanto contemplato dall’art.1, comma 2 bis della legge 241/1990 che dispone che i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione sono improntati ai principi di collaborazione e di buona fede.