IL PAYBACK SUI DISPOSITIVI MEDICI È INCOMPATIBILE CON IL DIRITTO EUROPEO?
Con una corposa, didascalica ed interessantissima ordinanza il Consiglio di Stato solleva dubbi sulla compatibilità europea della disciplina del c.d. payback sui dispositivi medici, rimettendo la questione alla Corte di Giustizia UE (Consiglio di Stato, Sez. III, 28.10.2026, n.7831).
In particolare il Consiglio di Stato dubita sulla compatibilità di questa disciplina sia con la libertà di stabilimento ex art.49 TFUE, sia con la disciplina sugli aiuti di Stato ex art.107 TFUE.
Sotto il primo profilo si evidenzia che la disciplina del payback pone un onere economico sulle imprese creando un meccanismo di ripiano, che trasferisce sugli operatori un rischio finanziario dipendente da fattori esterni alla loro sfera di controllo rendendo meno attraente l’accesso al mercato nazionale e la permanenza nello stesso.
Tale meccanismo, peraltro, si dubita sia proporzionato agli obiettivi di contenimento della spesa sanitaria che il legislatore si propone di perseguire e suscettibile di creare problemi sulla certezza del diritto e sull’affidamento degli operatori economici.
Sotto il secondo profilo il dubbio di compatibilità con la disciplina europea sugli aiuti di Stato si fonda sulla sperequazione che il meccanismo del payback crea tra i fornitori che negoziano solo con il S.S.N. e fornitori che si rivolgono anche agli enti privati accreditati e sugli effetti distorsivi che così si creano.
Sarà molto interessante la posizione che assumeranno i giudici europei su questo meccanismo, quantomeno originale volendo usare un eufemismo.
Sul punto, si era in passato espressa la Corte Costituzionale con due sentenze molto discusse: le sentenze 139 e 140 del 2024.
La Corte Costituzionale in quelle sentenze ha ritenuto che la disciplina del payback, pur presentando diverse criticità, non risulterebbe irragionevole in riferimento all’art. 41 della Costituzione (libertà d’impresa) in quanto porrebbe a carico delle imprese un contributo solidaristico, correlabile a ragioni di utilità sociale, al fine di assicurare la dotazione di dispositivi medici necessaria alla tutela della salute in una situazione economico-finanziaria di grave difficoltà.
In sintesi, per il giudice costituzionale il contenimento della spesa pubblica assume maggiore rilievo rispetto agli oneri imposti alle imprese costrette ad assumersi un rischio che sfugge totalmente dalla loro sfera di controllo.
Si spera che il giudice europeo ponderi diversamente e meglio gli interessi contrapposti in gioco su questa delicata vicenda.